[34] La lista dei diritti umani si è incredibilmente allungata in questi ultimi anni e sembra destinata ad allungarsi ancora, nonostante che crescano contemporaneamente tutele e violazioni. Questa constatazione certo non basta a concludere per la sostanziale inutilità delle carte dei diritti, ma serve quantomeno a ricordare che le norme (giuridiche, morali, religiose) esercitano la propria funzione proprio in virtù dello scarto tra norma e realtà e della necessità di riaffermare le pretese nonostante che (anzi proprio perché) sussiste il pericolo della loro violazione. La dichiarazione dell’inviolabilità di determinati diritti non serve a renderli immuni dal persistente pericolo di rimanere inattuati, ma ci evidenzia che non è lecito rassegnarsi e che bisogna reagire alle possibili violazioni, ribellarsi contro l’ipotetico tiranno, credere, nonostante tutto, che la ragione è dalla propria parte e sono disponibili gli strumenti per cercare di riaffermarla.

Il diritto, quindi, non ha funzioni taumaturgiche; ciononostante non vi è spazio per la malinconia, ma piuttosto per trovare motivi nuovi per un impegno che vada nel senso dell’attuazione dei diritti e non della loro mera proclamazione. Questo è il segnale della necessità che il sistema della politica non riduca il suo compito alla semplice proclamazione dei diritti. Prendere sul serio i diritti significa partire dalla loro proclamazione per avviarne l’effettività della tutela, significa che il sistema della politica deve assumersi le proprie responsabilità: prima fra tutte quella di attuare i diritti che proclama e poi anche quella di convincersi che i diritti vanno attuati contestualmente e che l’attuazione dei diritti di alcuni non può avvenire a scapito dei diritti degli altri. Riconoscere alcuni diritti, per poi lasciarli inattuati, è ancor più destabilizzante che non riconoscerli affatto: solo nel breve periodo ci si può illudere del contrario. Il riconoscimento di un diritto introduce un cuneo formidabile che, alla lunga, sarà in grado di sgretolare anche la più potente delle tirannie; è un invito a ribellarsi, introduce negli oppressi la speranza del cambiamento, fa riscoprire forze ed entusiasmi ormai dimenticati. La tirannia non può trarre alcun giovamento dal riconoscimento, sia pure ipocrita e strumentale, dei diritti, che può servirle solo a prolungare i tempi della propria agonia.

Ma, se tutti i diritti proclamati devono essere anche attuati, può porsi un problema di compatibilità tra diritti. Alcuni sostengono che lo spazio morale dei diritti non sia illimitato e, perciò, indefinitivamente espandibile senza detrimento per alcuni di essi; altri però (tra essi Ferrajoli) negano che vi sia un conflitto o, addirittura un’incompatibilità tra diritti e ritengono che si debba piuttosto parlare di loro limitazioni, poiché nessun diritto può essere illimitato.

In realtà, dall’osservazione della società, non si ricava affatto che la situazione del conflitto tra diritti sia la situazione normale o prevalente. Certo vi sono casi in cui si pone un problema di compatibilità, ma ve ne sono altri in cui l’affermazione di un diritto è assolutamente indifferente per una serie di altri, così come vi sono casi in cui, addirittura, l’attuazione di un diritto può divenire presupposto o condizione per il godimento di una serie di altri diritti complementari. L’impressione è che si sia troppo enfatizzato il problema del conflitto a discapito degli altri, forse eccessivamente preoccupati dall’incessante fortissima proliferazione dei diritti, che si è venuta realizzando nell’ultimo cinquantennio.

Non è affatto escluso, però, che in alcune situazioni un conflitto tra diritti possa esservi, come avviene - ad esempio - soprattutto in riferimento ai cosiddetti “casi difficili”. Nei casi difficili la difficoltà consiste nel fatto che bisogna scegliere tra beni e valori entrambi considerati essenziali nel sentire comune ovvero tra pretese che appaiono tutte ragionevoli e ciononostante incompatibili. Non si tratta, quindi, soltanto d’individuare i limiti ai contenuti di un diritto, ma anche di cercare di stabilire una sorta di gerarchia tra diritti, pur considerati fondamentali, perché sono ravvisabili situazioni in cui non è possibile tutelarli tutti contemporaneamente. Gli esempi potrebbero essere numerosissimi: si pensi al conflitto tra privacy e diritto alla salute, ovvero tra diritto alla sicurezza e diritto alla libertà o alla vita, oppure tra uguaglianza e libertà.

Possiamo, tuttavia, individuare dei criteri condivisibili, in base ai quali risolvere le possibili situazioni di conflitto.

Poiché i diritti umani sono la legge del più debole che si contrappone alla legge del più forte, il primo e fondamentale criterio per operare una scelta tra differenti diritti è quello di favorire le ragioni dei primi contro quelle dei secondi, tanto se la differente forza debba essere valutata con parametri economici, politici o di altra natura.

Il secondo criterio, complementare al primo, è che debbano essere privilegiati quei diritti umani che promuovono l’uguaglianza, anziché quelli che tendono a consolidare e stabilizzare le differenze. I diritti umani si rappresentano, infatti, come i più inclusivi tra i diritti.

Il terzo criterio, quasi un corollario dei primi due, è che i diritti umani siano innanzitutto e soprattutto diritti delle minoranze contro lo strapotere delle maggioranze. Come si sa, spesso vi è stata un’indebita e pericolosa identificazione fra principio maggioritario e principio democratico, la quale ha portato non pochi guasti nella storia dell’umanità. I diritti umani sono definiti inviolabili, indisponibili ed inalienabili, in quanto servono a sottrarre alcuni temi alla decisione di contingenti maggioranze (come anche al mercato), servono a ricordare che la trasposizione del principio utilitaristico all'interno del sistema politico rappresenta pur sempre una finzione, benché necessaria. Nessuna maggioranza e neanche l’unanimità può decidere l’abolizione o la riduzione di quei diritti che tutelano le minoranze.